作者 | 重庆百君律师事务所 牛晓峰律师
本文节选自易才集团主办的关于《用工风险VS合规成本 破解新经济形态下企业用工管理的新难题》主题法律演讲。
本次活动特别邀请到重庆百君律师事务所牛晓峰律师，为大家带来关于企业用工管理的精彩分享。第二期：培训与发展管理、商业秘密与知识产权保护、竞业限制制度、劳动纪律和行为规范，点击此处回顾文章。
处罚类型可以是书面警告、严重书面警告、严重违规违纪解除，在给予书面警告、严重书面警告的同时可以要求待岗培训。
选择处罚类型要注意以下几个问题：
1. 处罚类型应当合规，如把减薪、罚款作为处罚类型，则存在被认定为拖欠、克扣劳动报酬的风险。
2. 处罚类型应当界线分明，有些企业的处罚类型有五、六种之多，如果简单通过“情节轻重”进行划分，又未明确“情节轻重”的判定标准，这样在对某一具体违规违纪行为处罚时，很容易产生争议。如企业认为该行为情节显著恶劣，属于严重违规违纪应予解除，但是员工或是法官可能认为情节只是一般恶劣，应当适用较轻的处罚类型。
3. 处罚类型设计应当便于保留处罚证据，如有些企业把口头警告作为一种处罚类型，其在证据保存上会存在诸多不方便。
如果企业就是想将扣减工资作为处罚措施，具体操作可以参见企业用工管理“十八招（一）”中薪酬福利的内容，点击此处回顾文章。处罚结果的送达，一直也是困扰企业的老大难问题。员工拒不签收或无法直接送达《违规违规违纪处罚通知单》及其他文件的，公司可以根据具体情况选择以下任意送达方式：1. 按照员工的户籍地址或公司与员工约定的其他送达地址进行邮寄送达；2. 通过电子邮件、手机短信、微信、qq、钉钉、电话等方式送达；企业的违规违纪处罚制度也要充分吸收刑事处罚的一些原则，如重罪吸收轻罪，坦白从宽等。具体到规章制度规定上就是：“同一或持续行为同时违反多种纪律处罚规定的，按照较重的规定处罚；员工存在主动承认违规违纪事实、积极纠正违规违纪行为防止损失扩大及公司认为存在其他可以从轻处罚情形的，公司可以根据具体情况按照较轻的处罚种类处罚。”
注意这里的表述都是“可以”，而非“应当”，主动权还是要牢牢的把握在企业手中。这里简单提及一下，除了录音、录像等技术手段，还可以设计见证人制度，以及在HR询问谈话中采取一些技巧性询问方式。
一、对于接触职业病危害因素岗位作业的员工，其入职体检与其他员工的入职体检有什么区别
企业招聘新员工时，一般都会安排员工进行常规的健康检查（比如身高、血压、血常规、肝功能、肾功能等一般检查），即我们通常所称的入职体检，然而，对于即将从事接触或可能接触职业病危害因素作业的员工，只做一般的入职体检是不够的，用工企业依法还应进行上岗前的职业健康检查。上岗前职业健康检查的目的，主要在于识别员工是否已经患有职业病或职业禁忌，其检查机构、检查方法、检查指标等都与一般的体检有所不同，因此不是一般体检可以替代的。当然，除了新员工外，从事无职业病危害因素岗位的员工转岗到接触危害因素岗位的，也应进行上岗前的职业健康检查。上岗前的职业健康检查，对于企业而言，既是一项法定义务，也是有效预防职业病风险的“盾牌”之一。如通过上岗前的检查发现员工有职业禁忌，企业可以及时作出调整，防范职业病的发生，避免员工健康受损；若能在入职前就发现应聘人员已经患有职业病，那更可以从招聘环节杜绝风险。反之，如果没有在员工入职时进行检查，之后企业再想证明员工在入职前已经患有职业病就非常困难了，此时，企业被认定承担工伤责任的可能性是非常大的。如果企业没有进行上岗前的职业健康检查，除了工伤责任风险外，还可能面临行政处罚的风险：根据《职业病防治法》第七十一条：企业未按规定组织职业健康检查的，由卫生行政部门责令限期改正，给予警告，可并处5-10万的罚款。
该类风险通常由员工投诉、举报或主管部门依职权监督检查而引发。在安排上岗前的职业健康检查时，企业应注意以下几个方面：1. 选择主管部门公示的医疗卫生机构。这些机构是在主管部门完成备案的职业健康检查机构，一般可在当地省级卫生健康委员会的官网上查询。2. 结合员工拟从事岗位所涉及职业病危害因素的类别（如粉尘类），确定合适的职业健康检查机构。经备案的检查机构，其《医疗机构执业许可证》副本备注栏一般会注明检查类别和项目等信息，建议企业最好提前核实一下。未进行离岗前的职业健康检查的，企业不得依据《劳动合同法》第四十条（即无过失性辞退）、第四十一条（经济性裁员）解除。
那么，如果因员工严重违规违纪、双方协商一致、或者员工单方解除（含辞职）而解除劳动关系，企业有没有风险呢？
这里就不得不提到《职业病防治法》（2018修正）第三十五条的规定了。
（用人单位）对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。
该条规定并没有列举例外情形。因此，虽然《劳动合同法》对企业因员工严重违规违纪解除、双方协商一致解除的情形没有明确的限制，但基于《职业病防治法》的前述规定，企业在未安排职业健康检查前，都不得与员工解除劳动合同，否则，可能被认定企业单方解除违法或双方协商解除的协议无效。如果是员工辞职，或员工因企业违法而单方解除呢？原则上是没有问题的。首先，以上法律规定都只是对用人单位一方解除劳动合同的规制，并没有否定员工单方解除；其次，不管是员工辞职或因企业拖欠工资等原因而单方解除劳动合同，这种解除权都是形成权，到达企业就生效，不需要企业同意或配合。需要提醒企业注意的是，安排从事接触职业病危害作业的员工参加离岗前的职业健康检查，是企业的法定义务，不要以为员工提出辞职就可以不做检查了。如果员工没有依法提前通知就辞职，建议企业也要书面将职业健康检查的安排通知到员工。不过，若员工在离职前90日内进行过职业健康检查，根据《用人单位职业健康监护监督管理办法》的规定，就不用再进行离岗时的职业健康检查啦。员工的职业健康检查只是安全生产众多流程中的一环，职业卫生培训与安全培训、劳动防护用品的配置与使用、安全档案的建立与保存，对于确保企业安全生产、减少或避免对员工的职业危害都很重要，建议企业要给予重视。
一、未依法为员工缴纳社会保险费，用人单位需支付经济补偿吗
根据《劳动合同法》第三十八条之规定，用人单位有下列情形之一的，员工可以解除劳动合同：如员工以该理由与用人单位解除劳动合同，那么用人单位需要向员工支付经济补偿。经济补偿的计算方式如下：员工的工作年限不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿；六个月以上不满一年的，按一年计算。员工的月平均工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向员工支付经济补偿的标准按公布的职工月平均工资三倍的数额支付，向员工支付经济补偿的年限最高不超过十二年。二、员工可以向劳动保障行政部门投诉，并要求用人单位补缴养老保险
如用人单位未为员工缴纳养老保险，员工可向劳动保障行政部门投诉，用人单位除需要在社会保险费征收机构规定的时间内为员工补缴养老保险外，还应自欠缴之日起，按日支付万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，还可能被行政部门罚款。
同时，用人单位还需注意的是，根据《社会保险法》第六十三条：
未在社会保险费征收机构规定的时间内缴纳或者补足社会保险费的，社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户；并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。
用人单位账户余额少于应当缴纳的社会保险费的，社会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保，签订延期缴费协议。
用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的，社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产，以拍卖所得抵缴社会保险费。
三、员工可要求用人单位赔偿因未缴纳养老保险所产生的损失
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：
劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。
目前重庆地区的法院在审理此类案件时出现了不同的裁判思路：一种观点认为，员工在主张用人单位赔偿其损失时，应当举证证明不能领取养老保险待遇之损失的具体金额（如提供社会保险机构出具的证明材料等），否则应承担举证不能的不利后果。实践中，员工大多都无法取得该证据，导致其诉讼请求无法得到支持。另一种观点认为，如员工在同一用人单位工作年限满15年的，则参照员工达到法定退休年龄前一年的重庆市退休职工社会月平均养老金标准的70%确定员工的损失，由用人单位按月赔付；如员工在同一用人单位连续工作不满15年的，则以员工在用人单位的实际工作年限除以15年，再乘以其达到法定退休年龄前一年的重庆市退休职工月社会平均养老金标准的70%确定员工的损失，由用人单位按月赔付。如按照这种观点，员工将无需举示证据证明领取养老保险待遇之损失的具体金额。虽然存在如上争议，但为降低用人单位的用工风险，我们仍建议用人单位依法缴纳养老保险。综上所述，未依法缴纳养老保险的风险巨大，目前越来越多的地区开始由税务机关征缴社会保险费，对于缴纳社会保险费的管理将愈发严格，建议用人单位在合理规划用工成本的同时，亦要重视社会保险的缴纳。
今天的分享就到此结束了，后续，小编会为大家带来剩余的7个企业用工管理要点详解，想要提前了解相关内容的小伙伴，也可以点击此处，获取PPT一睹为快~
