入职时已超过退休年龄，还能建立劳动关系吗？

《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。

另《劳动合同法》第四十四条规定，有下列情形之一的劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的。

本案中，劳动者虽入职时已达到退休年龄，且未缴纳社会保险费用和未签署劳动合同，但劳动者为公司提供劳动，受公司的管理、支配，由公司定期发放工资。

那么，在此情况下，双方是否建立劳动关系呢？请看以下案例。

孙某，女，1965年6月5日出生。

2017年5月，孙某入职山东某鞋业公司，入职时已年满51周岁，双方未签订劳动合同，未缴纳社会保险费，工资约定按月发放。2018年12月3日19时10分，孙某驾驶电动二轮车与他人车辆发生交通事故，致使孙某当场死亡。

孙某家属向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认劳动关系。2019年9月21日，仲裁委以孙某年满五十三周岁、已达法定退休年龄为由，确认孙某与公司之间不存在事实劳动关系，驳回孙某家属提出的仲裁请求。

孙某家属不服该裁决，起诉至法院。

一审判决：

员工与公司存在劳动关系

一审判决：法律对劳动者的年龄上限未作强制性规定，只要未违反法律、法规禁止性规定的有劳动能力的人，均可成为劳动法意义上的劳动者，双方形成事实劳动关系。

一审法院认为，本案争议的焦点是：孙某生前与公司之间是否存在事实劳动关系。

一审法院意见：

1. 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：

用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

我国《劳动法》等有关法律规定均未将达到退休年龄的人员排除在《劳动法》调整范围之外，也未禁止用人单位雇佣达到退休年龄的人员，将用人单位雇佣达到法定退休年龄人员一律定为劳务关系欠妥。

禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。

本案中，公司具备法律、法规所规定的用人单位主体资格，孙某到公司工作时，虽已超过50周岁，但其符合劳动法律、法规规定的劳动者资格。双方均符合成立劳动关系的条件。

孙某生前并未依法享受基本养老保险待遇或领取退休金，其从事的工作系公司业务的组成部分，接受公司的劳动管理和监督，公司按月支付其劳动报酬，双方虽未签订书面劳动合同，但符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部法【2005】12号）规定的劳动关系构成要件，形成事实劳动关系。

综上所述，一审判决孙某生前与公司存在劳动关系。

公司不服，提起上诉。

二审判决：

司法解释不可反推

员工与公司不构成劳动关系

二审判决：一审判错了！不能从司法解释反推得出劳动者虽未开始依法享受基本养老保险待遇但达到法定退休年龄，其与用人单位构成劳动关系的结论。

二审法院认为，本案争议的焦点仍是：孙某生前是否与公司之间存在事实劳动关系。

（一）用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；……

由此可见，用人单位和劳动者是否符合法律、法规规定的主体资格是双方之间是否形成劳动关系的充分条件。

男职工的退休年龄为60周岁，女职工的退休年龄为50周岁。

国家法定的企业职工退休年龄是：男年满60周岁，女工人50周岁，女干部年满55周岁。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条虽规定用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理，但该条是关于已享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生争议的法律关系认定问题，不能反推得出劳动者虽未开始依法享受基本养老保险待遇但达到法定退休年龄，其与用人单位构成劳动关系的结论。

以上，一审认定孙某生前与公司存在劳动关系不当，本院予以纠正。

高院裁定：

员工与公司不存在劳动关系

高院裁定：入职时已超过法定退休年龄，不属于法律、法规规定的劳动关系的主体范围。

山东高院对再审申请的事实及裁定结果如下：

1. 原《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条明确限定了按照劳务关系处理的条件。

如果劳动者虽然已达到法定退休年龄，但未依法享受养老保险待遇或领取退休金，其与用人单位仍应认定为劳动关系。

孙某于2017年5月到公司处工作虽已经年满51周岁，但未依法享受养老保险待遇或领取退休金，具备劳动者主体资格。

2. 已生效（2019）鲁13民终828号、（2019）鲁13民终3056号民事判决和（2020）鲁民申4662号民事裁定书中的劳动者与孙某情况相同，却出现截然相反的两种结果，与同案同判的法律精神相违背。

依据《民事诉讼法》第二百条第一、六项之规定申请再审。且已达到法定退休年龄，但未享受养老保险待遇的应认定为劳动关系，并且有多个案例这样判。

劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。

且《山东省劳动合同条例》第六十一条明确规定：

用人单位招用已享受基本养老保险待遇人员或者达到法定退休年龄人员，以及年满十六周岁的在校学生的，应当与被招用人员订立书面劳务协议，明确双方的权利义务。

此外，我国并非判例法国家，孙某家属申请再审提交的三份生效民事裁判文书非典型指导案例，该三份生效民事裁判文书不足以推翻原判决，不符合《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>的解释》第三百八十七条之规定，本院依法不予认定。

综上，高院裁定如下：驳回孙某家属的再审申请。

本案中，一审与二审、再审的观点存在的分歧均是对孙某生前是否与公司之间存在事实劳动关系。

《劳动合同法实施条例第二十一条》和《劳动合同法第四十四条》明确规定了劳动合同终止的情形。因此，劳动者达到法定退休年龄与劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的情形，两者均可产生劳动合同终止的法律效果。

全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休：

（一）男年满六十周岁，女年满五十周岁。

本案孙某虽受公司的管理、支配，且由公司定期发放工资，但根据各审法院判决所认定和适用的法律规定可知，孙某入职时已达到法定退休年龄，不具备建立劳动关系的主体资格。

在实务中，企业的用工形式比较灵活、多样，并且许多达到退休年龄的员工，无论是身体条件或工作经验都是非常不错的，而企业也愿意安排退休员工继续工作。

在这种情况下，企业和员工应建立哪种关系才能有效的防范法律风险呢？