用人单位因劳动者达到法定退休年龄而终止劳动合同，是否需要支付经济补偿？

孟某某，女，1969年4月16日出生，与甲公司于2014年7月7日建立劳动关系并签署劳动合同，双方劳动关系存续期间的最后一份劳动合同期限为2017年7月1日至2020年6月30日。2019年10月31日，甲公司以孟某某达到法定退休年龄为由，终止了劳动合同。

双方就终止劳动合同是否合法，是否需要支付经济补偿发生争议，案件历经了劳动仲裁、一审、二审、再审。

一审法院判决：孟某某未能享受基本养老保险待遇，甲公司终止劳动合同违法，应当支付经济补偿。

理由如下：

孟某某虽已满退休年龄，但却未能享受基本养老保险待遇，而对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。

本案孟某某虽已年满退休年龄，但并不能享受养老保险待遇，故在双方劳动合同期并未届满的情况下，甲公司以孟某某已达到退休年龄为由终止与孟某某之间的劳动合同违反法律规定，应当向孟某某支付经济补偿。

对于一审判决，甲公司不服，遂向二审法院提起上诉。

理由如下：

首先，从《劳动合同法》第四十四条第二项及《劳动法》第七十三条的规定看，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇是导致劳动合同终止的条件，而退休只是劳动者享受社会保险待遇的条件，法律规定并未以劳动者达到退休年龄作为劳动合同终止的条件，故达到退休年龄的劳动者仍可作为劳动关系的主体。

其次，《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：

该条规定是指劳动合同在劳动者到达法定退休年龄后，劳动者和用人单位均可终止劳动合同，并不意味着用人单位与已达退休年龄的劳动者之间不能形成劳动关系。

第三，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条将达到退休年龄的劳动者以是否享受养老保险或者领取退休金作为用工关系性质的区分，充分考虑到对未享受养老保险或者领取退休金劳动者的特殊保护。

因此，孟某某虽然已经达到退休年龄，但并未享受基本养老保险待遇，仍然具备劳动关系主体资格，甲公司在孟某某的劳动合同未到期限的情况下解除双方劳动关系违反法律规定，原审据此判决甲公司应支付孟某某经济补偿金并无不当，本院予以维持。

对于二审判决，甲公司不服，遂向辽宁省高级人民法院提起再审申请。

首先，是应将《劳动合同法实施条例》第二十一条规定理解为《劳动合同法》第四十四条第二项的冲突条款，还是理解为《劳动合同法》第四十四条第六项规定的延伸呢？笔者认为应理解为《劳动合同法》第四十四条第六项规定的延伸。

理由一：《劳动合同法》第四十四条第六项规定，法律、行政法规规定的其他劳动合同终止情形，而《劳动合同法实施条例》正属于国务院制定的行政法规；

理由二：《劳动合同法》的施行时间为2008年1月1日，《劳动合同法实施条例》的施行时间为2008年9月18日，显然《劳动合同法实施条例》是在《劳动合同法》生效以后制定并实施的，即行政法规的立法机构不可能制定与法律相冲突的条款，否则，按照《立法法》的规定，冲突的行政法规条款将不被适用，失去了制定的意义。

理由三：社会保险制度是国家通过立法的形式给予企业员工退休后的福利保障，但截至今日关于退休条件只规定了“年龄”，并且社会保险制度并没有将超过退休年龄的劳动者纳入规制之中，若对达到退休年龄的劳动者必须同时达到社会保险法规定的享受待遇缴费年限，才可以终止劳动合同，势必会增加用人单位的负担，显然对于用人单位不公平。

所以，笔者认为应该将《劳动合同法实施条例》第二十一条规定理解为《劳动合同法》第四十四条第六项规定的延伸。

其次，如何理解《劳动合同法实施条例》第二十一条规定呢？是将其理解为劳动者达到退休年龄劳动合同自动终止，还是理解为在劳动者达到退休年龄时，若用人单位行使劳动合同终止权，劳动合同才终止呢？笔者认为应理解为在劳动者达到退休年龄时，用人单位行使劳动合同终止权，劳动合同才终止。

理由：劳动合同解除或终止权属于形成权，即“一方说了算的权利”，享有权利的一方将其行使权利的意思表示送达到相对方，才对相对方产生效力。即享有权利者必须通过行使权利，才能产生相应的法律效果，否则，效果归“零”，即“法律不保护权利上的睡眠者”。因此，笔者认为《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，是赋予了用人单位在劳动者达到退休年龄时，可提出终止劳动合同的权利，若用人单位欲终止劳动合同，则应当通过行使权利的方式，使之达到终止劳动合同的法律效果，而非劳动者达到退休年龄时，劳动合同自动终止。

最后，最高院法官的学理解释中阐明的“对于达到法定退休年龄，但是因为用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，不能随意终止劳动关系”的理解，笔者认为应将其理解为：用人单位与劳动者劳动关系存续期间，无论用人单位完全履行社会保险缴纳义务，还是用人单位不完全履行社会保险缴纳义务，均对劳动者达到退休年龄时无法享受养老保险待遇不产生实质性影响的，则劳动者达到退休年龄时无法享受养老保险待遇的原因不可归责于用人单位。笔者认为该“归责”的证明责任应归属于劳动者，即劳动者达到退休年龄时，用人单位可以直接行使终止权。

综上，建议如下：

一、用人单位与劳动者劳动关系存续期间，应依法履行相关义务，在劳动者达到退休年龄时，符合办理退休手续的，应及时配合办理退休手续；无法办理退休手续的，可以行使劳动合同终止权。

二、用人单位招聘退休人员（已经享受养老保险待遇人员或达到法定退休年龄但没有享受养老保险待遇人员），应当及时履行相关告知义务（包括但不限于告知彼此之间建立的不是劳动关系）并签署相关文书，防止不必要的纠纷产生。另外，为了尽可能减少用人单位风险，可以通过购买相对应的商业保险来予以保障。

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